23 jan Cartilha Convenção 158 da OIT Despedida Justificada

Cartilha Convenção 158 da OIT Despedida Justificada

Com a possibilidade do prosseguimento pelo STF do julgamento da constitucionalidade do Decreto Presidencial 2.100/96 que denunciou a Convenção 158 da OIT várias versões têm circulado na imprensa oficial quanto as consequências de uma decisão pela inconstitucionalidade. A mais alarmante é a de que os empregadores somente poderão demitir seus empregados por justa causa. A pedido dos nossos clientes elaboramos cartilha para o esclarecimento do assunto.

1 – O que é a Convenção 158 da OIT?

R – A Convenção 158 da OIT foi aprovada na 68ª reunião da Conferência Internacional do Trabalho em 1982 e entrou em vigor, no plano internacional, em 23 de novembro de 1985. Ela estabelece garantias para os empregados quando da terminação do contrato de trabalho por iniciativa do empregador. A passagem mais importante está no art. 4º que proíbe o término da relação de trabalho com o empregado “a menos que exista uma causa justificada com sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço”. O trabalhador pode ser demitido, mas sempre com justificativa.

2 – O Brasil ratificou a Convenção?

R – O Congresso Nacional aprovou a Convenção 158 em 16 de setembro de 1992. A Carta de ratificação foi depositada na OIT em 5 de janeiro de 1995 (vigência a partir de 5 de janeiro de 1996) e a Convenção foi promulgada através do Decreto 1.855 de 10 de abril de 1996.

3 – Que outros países ratificaram a Convenção 158?

R – De um total de 180 (cento e oitenta) países da OIT, apenas 35 (trinta e cinco)  a ratificaram, tais como Camarões, Congo, Etiópia, Gabão, Iêmen, Lesoto, Maluí, Macedônia, Marrocos, Moldávia, Montenegro, Namíbia, Nigéria, Papua-Nova Guiné, República Centro-Africana, Santa Lúcia, Sérvia, Ucrânia, Uganda, Venezuela, Zâmbia e Eslováquia. Dos países maiores destaque para Espanha, Finlândia, França, Portugal, Austrália e Suécia. Cumpre destacar que vários países da OIT não ratificaram a Convenção, mas adotam na legislação local regras que só admitem desligamentos justificados.

4 – E como foi o processo de denúncia feito pelo Brasil?

R – A Convenção foi denunciada pelo Brasil por nota registrada pela OIT em 20 de novembro de 1996 (efeitos a partir de novembro de 1997). O Decreto 2.100/96, do Presidente Fernando Henrique Cardoso, de 20 de dezembro de 1996, dá publicidade a denúncia.

5 – Qual é o objeto da ação que está sendo examinada pelo STF?

R – Se trata da ADI-1625 proposta pela CUT e CONTAG que busca a declaração de inconstitucionalidade do Decreto 2.100/96, tendo como argumento a ausência de aprovação do Decreto pelo Congresso Nacional (art. 49, I, da CF). A CUT já foi julgada parte ilegítima para propor a ação.

6 – Como está o julgamento?

R – Após longa tramitação e sucessivos pedidos de vistas já foram pronunciados 8 (oito votos), faltando o voto de três ministros. Os atuais ministros que substituíram ministros que já votaram não podem votar. Antes do final do julgamento, os atuais Ministros que já se pronunciaram poderão mudar seus votos. Joaquim Barbosa, Rosa Weber e Ricardo Lewandovsky votaram pela inconstitucionalidade do Decreto; Nelson Jobim, Teori Zavaschi e Dias Toffoli pela constitucionalidade; e Maurício Corrêa e Aires Britto entendem que não há espaço para a atuação do STF devendo a matéria ser resolvida pelo Congresso Nacional (referendar ou não o decreto presidencial). Ainda faltam votar os Ministros Gilmar Mendes, Nunes Marques e André Mendonça. Com a possibilidade de mudança de votos de três ministros, a decisão ainda é uma incógnita e pode, inclusive, prevalecer a decisão de inconstitucionalidade do decreto que denunciou a Convenção 158 da OIT.

7 – Existe alguma possibilidade de modulação da decisão pelo STF?

R – Sim, existe esta possiblidade. Um voto médio que pode prevalecer é o que sem adentrar ao caso específico da Convenção 158, estabeleça que: “a denúncia pelo Presidente da República de tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional, para que produza efeitos no ordenamento jurídico interno, não prescinde da sua aprovação pelo Congresso, entendimento que deverá ser aplicado a partir da publicação da ata do julgamento, mantendo-se a eficácia das denúncias realizadas até esse marco temporal”.

8 – Neste caso a denúncia da Convenção 158 não seria afetada, mas se prevalecer a inconstitucionalidade as demissões somente poderão ser feitas por justa causa?

R – Repetimos que a Convenção 158 não estabelece que a única forma de demissão é por justa causa. Ela estabelece que os desligamentos terão que ser justificados. A justificativa pode ser em relação a capacidade técnica ou comportamento do empregado, ou questões relacionadas com o funcionamento da empresa. Caso prevaleça a inconstitucionalidade voltaríamos ao cenário de 1996 e 1997 em que convivemos com a Convenção 158. A discussão na época era se a mesma teria aplicação imediata, sendo certo que normas nacionais estabelecem a possibilidade de demissão sem causa justificada pelo empregador, tendo o empregado direito ao saque do FGTS, indenização calculada sobre o fundo, e aviso prévio (atualmente proporcional ao tempo de serviço). As decisões da Justiça do Trabalho, no final do milênio passado, eram majoritariamente no sentido de que a Convenção 158 não era aplicável, em que pese a sua promulgação pelo Congresso Nacional.

9 – O STF, à época, chegou a examinar a aplicação das regras da Convenção 158 no Brasil?

R – Sim. Nos autos da ADI 1.480 proposta pela CNI e CNT, o STF, por maioria, deferiu pedido de medida cautelar, sem redução de texto, para, em interpretação conforme a Constituição, afastar qualquer exegese, que, desconsiderando o caráter meramente programático das normas da Convenção 158 da OIT, venha a tê-las como autoaplicáveis, desrespeitando, desse modo, as regras constitucionais e infraconstitucionais que no sistema normativo brasileiro especialmente disciplinam a despedida arbitrária ou sem justa causa dos trabalhadores. Assim, o STF já havia entendido que a Convenção 158 da OIT é uma norma programática e sem aplicação automática ao direito brasileiro.

10 – A questão da constitucionalidade do Decreto presidencial chegou a ser examinada nesta oportunidade?

R – Durante a tramitação da ADI 1.480 foi adotado o decreto de denúncia da Convenção 158, fato superveniente que foi examinado pelo STF. Na oportunidade, o Ministro Celso de Mello, relator da ação, julgou o processo extinto em virtude da perda de seu objeto. Neste cenário, incidentalmente, a constitucionalidade do decreto do Presidente Fernando Henrique Cardoso foi examinada, tendo prevalecido o entendimento de que o mesmo não apresentava vícios de constitucionalidade e, consequentemente, que a Convenção 158 da OIT não se achava mais incorporada ao sistema de direito positivo interno brasileiro. O relator foi neste aspecto taxativo: “com a denúncia, deixou de existir o próprio objeto sobre o qual incidiram os atos estatais”.