19 nov Cartilha Décimo Terceiro e Férias Reflexos da Redução de Salário e Suspensão do Contrato de Trabalho

CARTILHA DÉCIMO TERCEIRO E FÉRIAS

REFLEXOS DA REDUÇÃO DE SALÁRIO E SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

São muitas as dúvidas de empresários quanto aos reflexos da redução de jornada e salário e suspensão dos contratos durante a pandemia nos procedimentos que devem ser adotados em relação ao pagamento do décimo terceiro salário e férias de seus empregados. Com a divulgação de orientações conflitantes pelo Ministério da Economia e Ministério Público do Trabalho as dúvidas persistem. Para auxiliar na tomada de decisões, a Flávio Obino F° Advogados Associados atualizou cartilha anteriormente divulgada, contendo as perguntas mais frequentes dos empregadores.

1 – Como é calculado e pago o décimo terceiro salário?

R – A legislação trabalhista estabelece que a gratificação natalina (13º salário) será paga até o dia 20 de dezembro tomando-se por base a remuneração devida pelo empregado no mês de dezembro. A lei também estabelece o adiantamento da gratificação até o final de novembro que corresponderá a metade do salário recebido pelo empregado no mês anterior. O décimo terceiro corresponde a 1/12 (um doze avos) da remuneração de dezembro por mês de serviço (ou fração igual ou superior a 15 dias de trabalho) prestado pelo empregado no ano a que se refere. No caso de empregados que percebem salário variável o cálculo é feito a partir da média das parcelas recebidas em cada um dos meses do ano.

2 – O meu empregado estará com a jornada de trabalho reduzida em 50% nos meses de novembro e dezembro. Como devo calcular o valor do adiantamento e segunda parcela do 13º salário?

R – Não há nenhuma previsão legal sobre os reflexos de reduções temporárias do salário, como as ocorridas durante a pandemia, no cálculo do 13º salário. A interpretação literal do texto que trata do benefício leva a conclusão de que o cálculo deve considerar o salário reduzido. Esta posição tem sido defendida por muitos. De outra parte, no vazio da lei, também são registrados entendimentos de que o cálculo deve partir do salário contratual, desconsideradas as reduções temporais. Uma terceira corrente sustenta que a interpretação mais razoável, em razão das variações salariais ocorridas no ano como decorrência da redução de jornada, é de aplicação, por analogia, da regra fixada para os empregados que percebem salário variável, ou seja, o somatório dos salários percebidos dividido pelos meses trabalhados no ano.

Tendo a Secretaria de Trabalho do Ministério da Economia (Nota Técnica SEI nº 51520/2020/ME) optado pela interpretação mais favorável aos empregados de pagamento pelo salário contratual, inquestionavelmente esta alternativa é a mais próxima da segurança jurídica.

3 – Se o empregado estiver com o contrato suspenso no mês de dezembro ele tem direito ao 13º salário?

R – Sim, mesmo com o contrato suspenso o 13º salário é devido pelo empregado com vínculo empregatício ativo.

4 – O meu empregado esteve com o contrato de trabalho suspenso em alguns meses de 2020, ele tem direito ao 13º salário integral ou o pagamento deverá ser proporcional ao tempo de serviço?

R – O pagamento será proporcional aos meses trabalhados durante o ano. Se o empregado ficou com o contrato suspenso por três meses, receberá 9/12 (nove doze avos) do salário contratual de dezembro. O trabalho em quinze ou mais dias em um mês é considerado como mês trabalhado para efeitos de cálculo. É este o entendimento do Ministério da Economia através da Nota Técnica antes referida.

5 – E no caso do empregado comissionado como será feito o cálculo?

R – É importante que nestes casos seja consultada a convenção coletiva da categoria que normalmente estabelece critério de cálculo. A lei, como referido na resposta 1, estabelece o cálculo a partir da média das parcelas recebidas em cada um dos meses do ano. A regra é lógica, mas não prevê situações excepcionais como a vivenciada em 2020 com interrupção da atividade e a não percepção de comissões. Como os meses em que o trabalho foi inferior a quinze dias não entram na contagem do décimo terceiro, estes também devem ser excluídos para o cálculo da média das comissões. O divisor será o número de meses trabalhados e não 12. As comissões recebidas nos meses não contados também são excluídas da média.

6 – Para a contagem do período aquisitivo de férias devo considerar os meses em que o empregado esteve com o contrato de trabalho suspenso? Caso computado, os períodos poderão ser descontados quando da concessão das férias?

R – A suspensão do contrato de trabalho também implica em suspensão da contagem do período aquisitivo para férias. O período não será descontado, mas a contagem do tempo será suspensa. Por exemplo, empregado contratado em 1º de janeiro de 2020 que teve o seu contrato suspenso no ano de 2020 por 60 dias, somente completará o período aquisitivo para o primeiro período de férias ao final de fevereiro de 2021.

7 – Os sindicatos podem estabelecer que regras serão aplicadas para determinada categoria através da negociação coletiva, principalmente considerando as posições diametralmente opostas divulgadas pelo Ministério da Economia e pelo Ministério Público do Trabalho?

R – O mecanismo previsto em lei que se presta para superar estas divergências de interpretações é a negociação coletiva, em que pese a tentativa do MPT de desqualificar o procedimento negocial na sua diretriz “desorientativa”. Os sindicatos podem e devem estabelecer regras para os setores que representam que prevalecerão sobre a lei e preencherão as lacunas por ela deixada, desde que respeitados os direitos mínimos dos trabalhadores constitucionalmente assegurados. Através da negociação coletiva é afastada a insegurança jurídica.