28 mar Nota Técnica Sob o Formato de Cartilha Tema Repetitivo 9 – Decisão do Tribunal Pleno do TST Repercussão no Cálculo das Férias, Gratificação Natalina, Aviso Prévio e FGTS da Majoração do Repouso Semanal Remunerado Pela Integração de Horas Extras Habituais OJ 394 da SDI-1 do TST

Nota Técnica Sob o Formato de Cartilha
Tema Repetitivo 9 – Decisão do Tribunal Pleno do TST
Repercussão no Cálculo das Férias, Gratificação Natalina, Aviso Prévio e FGTS da Majoração do Repouso Semanal Remunerado Pela Integração de Horas Extras Habituais OJ 394 da SDI-1 do TST

P – Qual é a redação atual da OJ 394?

R – O enunciado da OJ é o seguinte: “a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de ‘bis in idem’.”

P – E como está expressa a tese jurídica aprovada pelo Pleno do TST para o Tema Repetitivo 9 e que orientará o cancelamento ou a nova redação da OJ 394?

R – A tese aprovada está assim redigida: “a majoração do valor do repouso semanal remunerado decorrente da integração das horas extras habituais deve repercutir no cálculo, efetuado pelo empregador, das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de bis in idem por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS”. Foi incluído item esclarecendo que o novo entendimento “será aplicado às horas extras trabalhadas a partir de 20.03.2023.”

P – Como é calculado o repouso semanal remunerado do empregado que percebe salário fixo mensal?

R – O salário mensal contratado entre empregado e empregador já remunera todos os dias do mês, inclusive os repousos semanais não trabalhados e feriados. Desta forma, empregados que percebem salário fixo já tem o repouso remunerado e o dia de feriado englobado pelo valor mensal pago.

P – No caso de empregados que percebem salário a base de comissões ou fixo mais comissões como é calculado o repouso semanal remunerado?

R – A parte fixa do salário já remunera o repouso semanal e os feriados. Com relação a parte variável, o comportamento é diferente e o repouso tem que ser calculado a partir das comissões auferidas no mês. O Decreto 10.854/21 que regulamenta o cálculo do repouso semanal remunerado não abriga regra específica para trabalhadores que recebem a base de comissão, fazendo referência a  trabalho por tarefa ou peça (divisor dias de serviço efetivo) ou a domicílio (divisor seis). Ante o silêncio da lei, entendemos que o correto é dividir as comissões auferidas no mês pelo número de dias de trabalho (não se confunde com dias efetivamente trabalhados) no mesmo mês, multiplicando-se pelos repousos semanais remunerados e feriados ocorridos no mesmo período. Cumpre destacar que a matéria é normalmente objeto de negociação coletiva, prevalecendo a regra de cálculo prevista na CCT da categoria. Na CCT dos lojistas do comércio de Porto Alegre, por exemplo, a regra é a divisão das comissões pelos dias efetivamente trabalhados.

P – As horas extras habituais, independentemente da tese aprovada, integram o cálculo do repouso semanal remunerado. No caso de empregado mensalista com salário fixo como é feito este cálculo (Y)?

Exemplo

Salário do Empregado: R$ 2.200,00

Horas Extras habituais mês: 20

RSR/Feriados no mês: 4

Dias úteis no mês: 26

Valor da hora extra com acréscimo: R$ 15,00

X = Horas Extras habituais : Dias úteis no mês

X = 20 : 26

X = 0,77

Y = X x RSR/feriado no mês

Y = 0,77 x 4

Y = 3,08 x R$ 15,00

Y (integração das horas extras no RSR) = R$ 46,20

P – A discussão agora estabelecida é somente em relação a esta parcela (majoração do repouso semanal remunerado pela integração das horas extras habituais). Pela redação da OJ o valor não repercute no cálculo das férias, gratificação natalina, aviso prévio e FGTS. Qual era o racional que sustentava este entendimento?

R – Como as horas extras habituais já refletem diretamente no cálculo das férias, gratificação natalina, aviso prévio e FGTS, o entendimento era que se a integração ao RSR também fosse considerada, a mesma base refletiria duas vezes nesta parcela, constituindo “bis in idem”. Segundo o TST, revisando sua posição anterior, são duas parcelas autônomas que não se confundem não havendo de se falar em duplo pagamento.

P – Considerando o exemplo acima o novo entendimento implicará em que repercussão anual?

R- O valor varia no mês conforme a quantidade de horas extras habituais prestadas e o número de dias úteis e dias de repouso. Admitido o valor médio resultante do cálculo acima, a repercussão no 13º salário seria de R$ 46,20, nas férias de R$ 61,60, no aviso prévio de R$ 46,20 e no FGTS de R$ 3,70 por mês.

P – No caso dos comissionados o racional é o mesmo?

R – Sim, é o mesmo. A forma de cálculo da integração das horas extras habituais é diferente, mas o racional de cálculo é o mesmo em relação as repercussões nas férias, gratificação natalina, aviso prévio e FGTS.

P – Ocorreu modulação na decisão?

R – Sim a nova interpretação só vale para horas extras habituais prestadas a partir de 20 de março de 2023, levando a situação absurda de que o cálculo do RSR no mês de março de 2023 tenha que ser feito segundo um critério para os vinte primeiros dias e obedecendo outro para os onze dias seguintes.

P – Como se trata de uma decisão e não de lei. Ela pode ser alterada?

R – Sim. Se trata de mera interpretação. O próprio TST pode revisar o seu entendimento a qualquer tempo e o STF pode ser chamado a se pronunciar caso a adoção da nova OJ tenha algum vício de constitucionalidade.