A Constituição Federal inscreve como direito dos empregados a percepção de adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas. A matéria está regulada pela CLT a partir do art. 189. Não eliminada ou neutralizada a insalubridade, o empregador está obrigado a pagar adicional de 10%, 20% ou 40% conforme classificação do agente no grau mínimo, médio ou máximo. Outrossim, o trabalho em condições perigosas assegura ao empregado um adicional de 30% sobre o salário, sem os acréscimos resultantes de gratificações e prêmios.

O art. 192 da CLT é expresso ao estabelecer que estando o empregado exposto a condições perigosas e insalubres, ele pode optar por receber o adicional de insalubridade. Com efeito, em casos de exposição a agentes insalubres de grau máximo, o adicional de insalubridade poderá ser maior do que o de periculosidade.

A matéria sempre recebeu tratamento manso e pacífico da Justiça do Trabalho. Nos últimos anos, contudo, parcela da magistratura passou a defender a possibilidade de cumulação contra a expressa letra da lei. Como sempre os Robin Hoods de saia e toga se agarram em princípios constitucionais e normas internacionais para fazer valer a sua justiça, geralmente contaminada por convicções ideológicas.

Neste caso, a argumentação é de que sendo diversos os agentes – o perigoso e o insalutífero – a cumulação estaria autorizada pela Convenção 155 da OIT e a restrição legal não teria sido recepcionada pela Constituição Federal (incisos XXII e XXIII). Em algumas turmas do TST o entendimento já vinha sendo adotado.

A matéria foi submetida ao TST no segundo semestre de 2019 em incidente de recurso receptivo. Assim, caso a tese da cumulação fosse vitoriosa, setores como o dos revendedores de combustíveis, que pagam o adicional de periculosidade a todos os seus empregados, seriam obrigados a também garantir adicional de insalubridade aos seus empregados, inclusive diferenças dos últimos cinco anos. Com uma penada o TST poderia inviabilizar milhares de operações em todo o país. O pecado do empresário: ter cumprido a lei.

O entendimento foi outro. A tese jurídica fixada – não cumulação dos adicionais na forma do § 2º do art. 193 da CLT recepcionado pela Constituição Federal – será aplicada a todos os casos semelhantes. O cenário de segurança jurídica foi restabelecido, mas fica sempre a apreensão: no direito do trabalho brasileiro até o passado é incerto.

Flávio Obino Filho