27 jul STF: a distribuição do ônus da prova na contratação de autônomos
STF: a distribuição do ônus da prova na contratação de autônomos
Ao reconhecer a repercussão geral no ARE 1.532.603/PR, o Supremo Tribunal Federal inaugurou o Tema 1.389, sob a relatoria do ministro Gilmar Mendes, e submeteu a julgamento a seguinte questão constitucional: “competência e ônus da prova nos processos que discutem a existência de fraude no contrato civil/comercial de prestação de serviços; e a licitude da contratação de pessoa jurídica ou trabalhador autônomo para essa finalidade”. [1] A magnitude da controvérsia é atestada pela suspensão nacional dos processos que versam sobre a matéria, determinada pelo relator em abril de 2025 e apenas parcialmente levantada em junho de 2026. [2]
Das três questões postas, a do ônus da prova é, na prática forense, uma das mais importantes. Como sintetizou Otávio Calvet, “quem carrega o ônus perde quando a prova falta; definir o ônus, portanto, é quase definir o resultado antes de ouvir a primeira testemunha”. [3] A depender de quem deva provar — o prestador, a fraude; ou o tomador, a autonomia —, inverte-se o desfecho provável de milhares de demandas em que a instrução é lacunosa ou dividida.
A tese aqui defendida é singela: a resposta a essa indagação não precisa ser construída ex novo pela jurisdição constitucional, porque já foi dada pelo legislador ordinário em 2017. Encontra-se no artigo 442-B da CLT — dispositivo que, malgrado vigente há quase uma década, segue sistematicamente ignorado pela jurisprudência trabalhista.
Artigo 442-B da CLT
Introduzido pela Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), o artigo 442-B da CLT dispõe:
“A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.”
A trajetória do dispositivo ajuda a explicar o seu esquecimento. A Medida Provisória nº 808/2017 acresceu-lhe sete parágrafos que perderam vigência sem conversão em lei; a Portaria MTb n. 349/2018 procurou resgatar-lhes parte do conteúdo. [4] Essa instabilidade normativa contribuiu para que a doutrina majoritária o recebesse com ceticismo. Mauricio Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado propuseram interpretá-lo em estrita conformidade com os artigos 2º, 3º e 9º da CLT e com o princípio da primazia da realidade, negando-lhe qualquer eficácia transformadora. [5] Luciano Martinez criticou a redação, vislumbrando nela o risco de ocultação da subordinação sob a fachada da autonomia. [6] Homero Batista Mateus da Silva e Vólia Bomfim Cassar, em linhas distintas, também minimizaram o alcance da regra. [7]
O resultado é conhecido: tratado como norma inócua ou meramente simbólica, o artigo 442-B praticamente desapareceu da fundamentação das decisões judiciais trabalhistas, que continuaram a julgar a licitude da contratação autônoma como se a Lei nº 13.467/2017 nada houvesse inovado. Tal postura, contudo, colide com postulado hermenêutico elementar: a lei não contém palavras inúteis. Cumpre, pois, extrair do dispositivo o conteúdo normativo que efetivamente veicula.
Presunção relativa de licitude e regra especial de distribuição do ônus da prova
A estrutura do artigo 442-B é a de uma norma de presunção: verificado o suporte fático (contratação de autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais) incide a consequência jurídica, que afasta a qualidade de empregado, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não. Não se trata, evidentemente, de presunção absoluta: a ressalva do artigo 9º da CLT e o princípio da primazia da realidade asseguram que a fraude comprovada conduza à nulidade do ajuste. Cuida-se de presunção relativa (juris tantum) de licitude e de validade da relação contratual autônoma formalmente regular.
A consequência processual é inescapável. Nos termos do artigo 374, IV, do CPC, não dependem de prova os fatos “em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade”. Demonstrada pelo réu a regularidade formal da contratação — contrato escrito de prestação de serviços, inscrição do prestador como autônomo ou constituição de pessoa jurídica, emissão de notas fiscais, recolhimentos tributários e/ou previdenciários próprios —, a licitude da relação se presume por força de lei. A partir daí, a ilicitude (a fraude, a simulação, o desvirtuamento) passa a ser fato constitutivo do direito postulado pelo reclamante, cuja prova a ele incumbe, na forma do artigo 818, I, da CLT.
Vê-se, assim, que o artigo 442-B veicula autêntica regra especial de distribuição do ônus da prova, distinta das regras gerais dos artigos 818 da CLT e 373 do CPC e prevalecente, pelo critério da especialidade (artigo 2º, § 2º, da Lindb). As regras gerais distribuem estaticamente o encargo probatório segundo a posição das partes e a natureza dos fatos alegados; a regra especial do artigo 442-B, ao instituir presunção legal em favor da licitude do contrato formalmente regular, predefine o resultado dessa distribuição: quem alega a fraude deve prová-la. Não se cuida de inversão judicial do ônus, mas de atribuição legal prévia, cognoscível pelas partes antes mesmo do ajuizamento.
Essa conclusão desafia a construção jurisprudencial clássica segundo a qual, admitida a prestação de serviços e negado o vínculo de emprego, a defesa atrairia para si o ônus de comprovar o fato impeditivo (a autonomia). [8] Tal construção, forjada em contexto normativo anterior a 2017, quando aplicada à contratação autônoma formalmente regular, nega vigência ao artigo 442-B: converte a presunção legal de licitude em presunção judicial de fraude, invertendo o sistema desenhado pelo legislador. Após a Lei nº 13.467/2017, a admissão da prestação de serviços sob contrato civil regular não é confissão de fato constitutivo parcial, mas afirmação de relação jurídica que a própria lei presume válida.
Artigo 442-B no contexto da jurisprudência do STF
A leitura aqui proposta decorre do direito positivo e harmoniza-se com a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal sobre as formas de organização produtiva. Na ADPF 324 e no RE 958.252 (Tema 725), a Corte assentou a licitude da terceirização e de outras formas de descentralização empresarial, inclusive na atividade-fim. [9] Na ADC 48, reconheceu a natureza comercial do transporte autônomo de cargas; na ADI 5.625, validou o contrato de parceria dos salões de beleza; no RE 606.003 (Tema 550), afirmou que a representação comercial autônoma não configura relação de trabalho. [10] O fio condutor desses precedentes é a presunção de validade dos negócios jurídicos celebrados sob regimes legais específicos, no qual se assentou que a fraude deve ser provada, jamais presumida.
O Tema 1.389 é, nesse quadro, menos uma oportunidade de criação normativa do que de reafirmação: ao fixar a tese sobre o ônus da prova, o Supremo Tribunal Federal poderá simplesmente declarar a regra que o artigo 442-B da CLT já positivou, conferindo-lhe a eficácia que a jurisprudência trabalhista lhe negou. A vinculatividade do precedente qualificado (artigo 927, III, do CPC) fará, por via jurisdicional o que a vigência formal da lei, por si só, não logrou fazer.
Primazia da realidade, artigo 9º da CLT e hipossuficiência
Três objeções costumam ser opostas à eficácia do artigo 442-B. A primeira invoca o princípio da primazia da realidade, na formulação clássica de Américo Plá Rodriguez: em matéria de trabalho, importa o que ocorre na prática, mais do que aquilo que as partes pactuaram solenemente. [11] A objeção, contudo, confunde planos. A primazia da realidade é critério de valoração da prova produzida — provada a divergência entre os fatos e a forma, prevalecem os fatos —, e não critério de distribuição do encargo de produzi-la. Justamente porque o reclamante pode provar a fraude e, provando-a, obter o reconhecimento do vínculo, a presunção do artigo 442-B é relativa e o princípio permanece íntegro.
A segunda objeção aponta suposta antinomia com o artigo 9º da CLT. Inexiste conflito, pois o artigo 9º comina nulidade aos atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a legislação trabalhista — atos cuja ocorrência, todavia, há de estar comprovada. O artigo 9º opera no plano material, como sanção à fraude demonstrada; o artigo 442-B, no plano processual, definindo a quem incumbe demonstrá-la.
A antinomia só surge quando se lê no artigo 9º uma presunção geral de fraude dos contratos civis, uma leitura que o dispositivo não comporta e que subverteria a presunção de boa-fé que informa todo o direito privado (artigos 113 e 422 do Código Civil), ratificado pelas premissas estruturantes da Lei da Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2019).
A terceira objeção apela à hipossuficiência probatória do trabalhador. A resposta está na própria CLT: o artigo 818, § 1º, autoriza o juiz, em hipóteses excepcionais e por decisão fundamentada, a redistribuir dinamicamente o ônus diante da impossibilidade ou da excessiva dificuldade de a parte dele se desincumbir. O sistema, portanto, já contém a válvula de escape para os casos-limite — o que não autoriza transformar a exceção casuística em regra geral de presunção de fraude, na contramão da opção legislativa.
Conclusão
O artigo 442-B da CLT institui presunção relativa de licitude da contratação do trabalhador autônomo que cumpre as formalidades legais e, com ela, regra especial de distribuição do ônus da prova: comprovada pelo tomador a regularidade formal da contratação, incumbe ao reclamante a prova da ilicitude da relação — regra que se sobrepõe, pelo critério da especialidade, à disciplina geral dos artigos 818 da CLT e 373 do CPC.
A controvérsia sobre o ônus da prova submetida ao Supremo Tribunal Federal no Tema 1.389 já se encontra, portanto, legislativamente resolvida. Ao julgá-la, a Corte terá a oportunidade de resgatar do esquecimento o dispositivo que a jurisprudência trabalhista se recusou a aplicar, ratificando a sua constitucionalidade e restaurando a autoridade da lei, a coerência do sistema e a segurança jurídica de milhões de relações contratuais autônomas legitimamente constituídas.
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